Необходимость написания этой статьи возникла в связи с тем, что я увидел, как на практике применяется Уголовно-процессуальный кодекс Украины в новой редакции(2012 года), следователями, прокурорами, судьями.
У меня как практикующего адвоката, возникли существенные замечания и к содержанию написанного УПК и к правильности его применения, а также опасения за незаконность привлечения к уголовной ответственности граждан, неприкосновенности их жилища, сохранности их имущества и материальных ценностей.
Привожу пример, не называя пока фигурантов дела.
В Едином реестре досудебных расследований регистрируется уголовное производство по факту совершения преступления при отсутствии доказательств его совершения на момент регистрации.
Не имея доказательств якобы совершенного преступления, после истечения одного месяца с момента его регистрации, следователь получает от следственного судьи разрешение на проведение обыска в жилище у гражданина, который не является ни подозреваемым, ни обвиняемым, даже не допрошен по делу свидетелем. По данному делу никто не признан ни подозреваемым, ни обвиняемым.
Затем, следователь звонит гражданину в определенный день и сообщает ему, что будет в его жилище проводить обыск в обусловленное время, предлагая ему открыть квартиру.
Собственник жилья уведомляет следователя, что он реально находится в служебной командировке за пределами города, ключей от квартиры ни у кого нет кроме него, прося следователя провести обыск на следующий день, когда он вернется из командировки.
Следователь соглашается с просьбой собственника квартиры. Но потом принимает решение провести обыск без его присутствия, не удосужившись проверить действительность нахождения хозяина квартиры за пределами города, имея для этого реальную возможность.
Взламывает входные двери в тамбур, в квартиру с помощью высверливания замков в дверях, проводит обыск с 21.15 часов до 00.30 часов ночи. Согласно копии протокола обыска якобы в присутствии понятых и представитель Жэка.
На следующий день, законопослушный гражданин Украины, сообщает следователю в телефонном режиме о своем прибытии в город и желании открыть дверь своей квартиры для проведения обыска.
Но в ответ слышит, что опоздал. Обыск провели без его участия еще вчера. В квартиру он не сможет попасть. Замки заменены, и он обязан явиться для допроса к следователю в качестве свидетеля.
В результате описанного случая, законопослушному гражданину был причинен материальный ущерб в связи со сломанными дверными замками, сломанной новой игрушкой, которая находилась в упаковке в качестве подарка для ребенка, изъятыми предметами, не являющимися запрещенными для хранения и употребления и подброшенным предметом, не являющимся собственностью гражданина. Я не буду описывать полученное нервное потрясение человека, и затрагивать вопросы чести и достоинства этого человека, были ли они нарушены в этом случае.
Каковы теперь будут последствия для гражданина, в связи с изъятым у него в квартире во время обыска без его присутствия «предмета»?
В связи с этим описанным случаем я перейду к анализу процедуры проведения обыска по действующему законодательству Украины, и какие могут быть негативные последствия, учитывая, неопределенность содержания некоторых статей Уголовно-процессуального кодекса Украины, противоречивость его норм основному закону Украины-Конституции Украины, присутствие дури в головах некоторых.
В соответствии со ст.30 Конституции Украины не допускается проникновение к жилью или к другому владению лица, проведения в них осмотра или обыска иначе как по мотивированному решению суда.
В неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества или с непосредственным преследованием лиц, которые подозреваются в совершении преступления, возможен иной, установленный законом, порядок проникновения к жилью или к другому владению лица, проведения в них осмотра и обыска.
То есть, Конституция Украины прямо указывает на исключительные случаи проведения обыска: — спасение жизни людей и имущества, — непосредственное преследование подозреваемых лиц.
В статье 233 Уголовного — процессуального кодекса Украины, указывается, что проникновение в жилье либо иное владение лица, а также проведение обыска, допускается на основании разрешения следственного судьи.
Обращаю ваше внимание, что законодатель уже не акцентирует внимание на исключительных случаях, перечисленных в ст.30 Конституции Украины.
То есть обыск, возможно, провести у любого гражданина даже без его согласия и без его личного присутствия в жилище либо ином владении под любым выдуманным предлогом.
В статье 234 Уголовно-процессуального кодекса Украины, законодатель предусмотрел в качестве «предохранителя» — следственного судью, который рассматривая ходатайство следователя, прокурора обязан проверить основания для проведения обыска.
Когда рассматривается ходатайство о проведении обыска у подозреваемого либо обвиняемого лица, понятно, что сам статус – подозреваемый, обвиняемый, предполагает, что у этого лица возможно нахождение вещественных доказательств.
Но когда следственный судья рассматривает ходатайство о проведении обыска у гражданина, который вообще не причастен к уголовному производству, нет вообще никаких доказательств его причастности к совершенному преступлению, считаю, что в этом случае следственный судья, даже если Уголовно-процессуальный кодекс допускает это, обязан с особой тщательностью рассматривать данный вопрос.
Например, требовать письменные доказательства, которые могут указывать, что в жилище либо ином владении гражданина, могут находиться предметы преступления, орудия совершения преступления.
Требовать протокол допроса гражданина в качестве свидетеля, в котором он подтверждает, что либо знает подозреваемого, обвиняемого и какие между ними сложились отношения и возможно он скрывает у себя в квартире подозреваемого, обвиняемого либо хранит у себя в жилище предметы, орудия преступления и т.д.
В статье 236 Уголовно- процессуального кодекса Украины, законодатель расписал процедуру проведения обыска.
Обращаю ваше внимание на отдельные положения статьи.
Следователь, прокурор для участия в проведении обыска МОЖЕТ пригласить (а может и не пригласить) потерпевшего, подозреваемого, защитника, представителя и др. участников уголовного производства. От себя добавляю: -свидетеля.
Законодатель дал право следователю, прокурору вообще не приглашать для проведения обыска обычного гражданина, не являющегося участником уголовного производства, т.е. не имеющего никакого статуса, если обыск производится в жилище либо ином владении этого же гражданина.
Далее, законодатель обязывает проводить обыск во время, когда наносится наименьший вред обычным занятиям лица, которое ними владеет, если только следователь, прокурор не будет считать, что выполнение такого условия может существенно повредить целью обыска.
То есть, законодатель не указал конкретно время суток, когда можно проводить обыск, хотя ст.223 УПК указывает на запрет проводить следственные действия с 22.00 часов до 06.00 часов утра за исключением случаев, когда задержка в их проведении может привести к утрате следов уголовного правонарушения либо побега подозреваемого.
При этом законодатель обязал следователя, прокурора обеспечить сохранность имущества, которое находиться в жилище либо ином владении лица и невозможности доступа к нему посторонних лиц. Обязал следователя, прокурора ,в случае отсутствия лиц в жилище или ином владении оставить копию постановления на видном месте в жилище или ином владении лица. При этом следователь, прокурор обязан обеспечить сохранность имущества, находящегося в жилище или ином владении лица, и невозможность доступа к нему посторонних лиц.
Обращаю внимание, что законодатель не предусмотрел способы сохранности имущества. Возложил эту процедуру и возможные его варианты сохранности на кругозор следователя, прокурора.
В выше описанном случае, возникает масса вопросов.
Мог ли следователь, если он сомневался в правдивости информации хозяина квартиры, дабы не портить имущество граждан, поставить охрану возле квартиры и ждать его прибытия в обещанное время? Какие должен был принять меры следователь к сохранности имущества в квартире?
Достаточно ли было для сохранности имущества в квартире вместо изъятых замков, поставить б/у замки из разряда недорогих? А если бы собственник квартиры находился в длительной командировке? А если бы в квартире лежал миллион? т.д.
Если возникают подобные вопросы, следовательно, необходимо вносить изменения в Конституцию Украины и разрешать проводить обыск у всех граждан Украины под любым предлогом. Либо вносить изменения в действующий Уголовно-процессуальный кодекс и разрешать проводить обыск только у подозреваемых и обвиняемых лиц.
Адвокат А.Л.Фесенко