ДЛЯ ПІДПРИЄМЦІВ. Трудовий договір чи цивільно-правова угода. Як уникнути штрафу від ДЕРЖПРАЦІ.

Де які підприємці, інші суб’єкти  господарської діяльності  з метою якомога менше брати на себе відповідальність  за найманого працівника, в майбутньому  без проблем звільняти його, підписують з ним цивільно-правову угоду(договір підряду  або на виконання послуг). Інші взагалі неофіційно використовують працю найманого працівника. Потім, в останній момент під час перевірки Державною службою з питань праці(Держпраці),  складають   цивільно-правову угоду.

Якщо виникає  конфлікт між роботодавцем і робітником, або вирішується питання застосування штрафу у розмірі — 111 тис. 690 грн.,  цивільно-правові договори  ретельно вивчаються Судом . Якщо цивільно-правовий договір(підряду на виконання послуг)  недбало складені, суд визнає такі відносини, як трудові з відповідними наслідками для роботодавця.

Для складання «правильної» угоди необхідно знати відмінності трудового договору від цивільно-правового.

Згідно зі статтею 24 КЗпП України ї чинній редакції,  трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

Стаття 626 Цивільного Кодексу  України визначає загальне поняття цивільно-правового договору. Відповідно, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.

Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 Цивільного Кодексу  України. Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється

Відповідно до статті 837 Цивільного Кодексу  України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 ЦК України).

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності.

За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.

Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

З цього питання вже склалась відповідна судова практика Верховного Суду.

Рекомендуємо ретельно відноситись до процедури оформлення працівників і юридично правильно складати відповідні цивільно-правові угоди.

Ми маємо значний судовий досвіт з розгляду таких питань і в разі необхідності надаємо  відповідну юридичну допомогу.

Адвокат

Анатолій Фесенко

 

 

НАСЛЕДСТВО. Стоит ли соглашаться ухаживать за пожилым(больным) человеком, рассчитывая в награду получить жилье?

Недавно ко мне пришел на консультацию гражданин с вопросом: — соглашаться ли ему  ухаживать (досматривать ) за пожилым больным человеком, который пообещал в качестве благодарности составить на него  завещание(заповіт),  и  одну из двух квартир завещать ему, другую  двум своим родным внукам?

Прежде чем дать ответ на его вопрос, я выяснил, что пожилой(больной) человек является наследником по закону(первая очередь, родитель умершей дочери). Проживает в одной из двух квартир, собственником которых  является его умершая дочь, не имевшая  ни детей, ни мужа. После смерти дочери, мать не обращалась  с заявлением в нотариальную контору о принятии наследства, в силу плохого самочувствия. Других наследников, кроме двух родных внуков от другой умершей дочери у нее нет. Внуки живут далеко, не могут за ней ухаживать, денег на сиделку не выделяют.

Мой ответ был следующий:  —  большой материальный риск принимать такую просьбу, учитывая, не только отсутствие у пожилого(больного) наследника  в собственности недвижимого имущества (жилые и нежилые помещения, земля), ценного движимого имущества(транспорт, финансовые сбережения и т.д.) но и его состояние здоровья, пожилой возраст(80 лет).

Договор пожизненного содержания (довічного утримання); — договор наследства(спадковий договір) он не оформит из-за отсутствия у нуждающегося в постороннем уходе, выше указанного имущества.

Завещание(заповіт) можно составить, даже  если у завещателя на момент его составления  отсутствует какое — либо имущество.  Завещатель(Заповідач) может в завещании распорядиться своими правами и обязанностями, которые ему будут принадлежать в будущем.

Например, в описываемом случае, одну из квартир завещать двум внукам, другую  человеку, который за ним ухаживал (досматривал).

Возможные риски в описываемом случае:

—  пожилой (больной), являясь наследником первой очереди, не успеет в течение  шести месяцев оформить на себя наследство (спадщину) – две квартиры, оставшиеся от умершей дочери. Умрет. Тогда две квартиры могут наследовать по закону оставшиеся в живых два внука;

—  если успеет оформить завещание, не факт, что поддавшись уговорам посторонних, в тайне составить новое завещание, в котором изменит свою волю, лишив права на наследство  обратившегося ко мне за консультацией.  Новое завещание отменяет предыдущее;

   — наследник по закону или по завещанию(два внука) может написать заявление об отказе от наследства, НО может отозвать свое заявление в течение шести месяцев, установленных для принятия наследства.

СЛУЧАЙ  из моей практики: — последняя жена умершего мужа, пообещав его детям от первого   брака  не претендовать на наследство, написала заявление об отказе. В последний день окончания шестимесячного срока для принятия наследства,  пришла к нотариусу  отменила  свое заявление об отказе, получив право на наследство как наследник первой очереди, прожив с умершим всего три месяца.

— наследники по завещанию (два внука), после смерти наследодателя могут оспорить завещание с целью получить в наследство  две квартиры. Обратятся с иском в суд о признании завещания недействительным. Тогда ухаживающий(материально досматривающий)  может ничего не получить.

Как говорят, что безвыходных ситуаций не бывает.

Поэтому я посоветовал как  законно «подстраховаться» в «правовом поле»  человеку, который искренне желал ухаживать и материально содержать нуждающегося в постороннем уходе пожилого больного человека.

Мой совет. Прежде чем становиться участником какой-либо сделки(договора), изначально проконсультируйтесь у практикующего адвоката в этой области.

Будем рады Вам помочь.

 

ЧИ розповсюдиться ЕПІДЕМІЯ «жахливих» ШТРАФІВ на підприємців Київщині?

Мова буде вестись за Державну службу України з питань праці(ДЕРЖПРАЦІ), яка наділена повноваженнями здійснювати перевірку підприємців, підприємств, організацій та ін. осіб з питань дотримання законодавства про працю.

«ЖАХЛИВІ» штрафи передбачені статтею  265 Кодекс Законів  про працю України. Додатково використовують ст.41 КУпАП.

На цей час більш всього  поки що «страждають» підприємці, підприємства   Донецької та Дніпропетровської областей.

Найбільш «дорогими» є наступні правопорушення:

—  використання роботи працівника без його офіційного оформлення;

—  оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків.

У разі фіксації такого правопорушення, застосовується штраф у розмірі —    111 тис. 690 грн., за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Крім того, одночасно застосовують штраф у розмірі від 8500.00  до  17000.00 грн. відповідно до статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Отже, якщо буде зафіксовано, наприклад, що у вас працює без офіційного оформлення працівник, розмір штрафу буде сягати —  128 тис. 690 гривень тільки за одне правопорушення.                             

До речі.

Якщо ви не допустите  до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створите  перешкоди  у її проведенні, до вас застосують штраф у розмірі —  11 тис.169 грн.

Штраф у розмірі -372 тис. 300 гривень  до вас застосують, якщо ви не допустите до  проведення перевірки з питань строків  виплати  заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, і буде зафіксовано затримку у виплаті більш як за один місяць, або виплату  не в повному обсязі.

Статтею  265  Кодекс Законів  про працю передбачені і інші види правопорушень, які безумовно ДЕРЖПРАЦЕЮ застосовуються, але розмірі штрафів менші.

Порядок проведення перевірок, фіксація правопорушень передбачено «ПОРЯДКОМ   здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», який

з а т в е р д ж е н о постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295.

ІНСПЕКТОРИ МАЮТЬ ПРАВО ПРИХОДИТИ ДО ВАС З ПЕРЕВІРКОЮ БЕЗ ПОПЕРЕДЖЕННЯ, фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Першими, хто допомагає інспекторам праці зафіксувати правопорушення, виявляються самі ж працівники, які в письмових поясненнях розповідають на яких умовах вони працюють.

Нами ретельно була вивчена судова практика з розгляду таких адміністративних справ. Важливе значення має доказова база, яка застосовується при розгляді справи у суді  як «правопорушником» так і  ДЕРЖПРАЦЕЮ.

Невміло надані докази сторонами по справі   можуть вплинути на остаточне рішення суду.

Докази в вигляді надання пояснень: — » попросив знайому подивитись за товаром», «знаходиться на стажуванні», » мене інспектор примусив написати письмове пояснення» аби як складена «цивільно-правова угода» та інші, навпаки, тільки ускладнять вашу ситуацію.

Інформація до роздумів.

«….Начальника Головного управління Державної служби з питань праці в Донецької області Володимира Шубіна 16 серпня затримали за підозрою в отриманні хабара в розмірі 1 млн грн….».

Рекомендуємо за раніше врегульовувати свої питання з метою уникнення правопорушень, звернувшись до нашого Адвокатського бюро.

 

Адвокат

Анатолій Фесенко

ПАМЯТКА Як діяти під час проведення обшуку

  1. Потребувати для ознайомлення ухвалу слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, з дозволом на проведення ОБШУКУ.
  2. Одночасно: —  викликати адвоката(захисника). Слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення адвоката(захисника), повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу;

 — зясувати з адвокатом час його прибуття і домовитись з особами, уповноваженими на проведення обшуку, про початок проведення обшуку тільки у присутності адвоката;

  • перевірити чи містить Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи наступні відомості  про:

1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;

2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук;

7) прізвище ім’я по батькові особу(осіб) яким слідчий суддя дозволив  проводити обшук.

  1. В випадку відсутності адвоката, за можливості виконати наступні дії:
  • якщо обшук намагаються провести після 22 годин, або якщо Ухвала не містить необхідної інформації(ст. 235 КПК УкраЇни), заявити про порушення проведення слідчих дій і вимагати їх припинення, в випадку відмови, викликати поліцію( номер телефону 102),  повідомивши, що невстановлені особи, або сумнівні особи намагаються здійснити злочин( грабіж), важливо, що Ваш дзвінок буде зафіксований;

— якщо особи наполягатимуть проводити обшук, за можливості  заявити про залучення своїх двох понятих осіб(сторонніх осіб), які  будуть присутні під час проведення обшуку і слідкувати за діями які, будуть   відбуватись;

  • довести до понятих зміст ухвали суду про проведення обшуку, роз’яснити їм, щоб вони уважно слідкували за процесом проведення обшуку;
  • звернути увагу на осіб, які прийшли здійснювати обшук, що вони тримають в руках(пакети, рюкзаки, валізи та ін.) ДОПУСКАЄТЬСЯ щоб  особи, які будуть здійснювати обшук, мали при собі не більш як папку, діловий портфель для зберігання паперів(документів), судовий експерт(кримінальний чемодан), в якому зберігається відповідне обладнання для проведення обшуку, відеокамеру для фіксування слідчої дії.

ЯКЩО особи, які прийшли здійснювати обшук, залучені ними поняті, тримають в руках різного роду пакет, сумку, рюкзак, валізу,  в яких можливо переносити різного роду предмети, речі, які не бажано, щоб були підкинуті в приміщення яке обшукується, НЕГАЙНО на цей факт відреагувати, вимагати огляду та ЗАБОРОНИТИ їх заносити до приміщення.

В пакетах(сумках, валізах) можливо як занести в ваше

приміщення небажані для вас предмети, речі, так і

винести(викрасти) ваші речі.

ЯКЩО будь-яка особа, яка здійснює обшук, під час обшуку або до  початку обшуку одягла рукавички(гумові, шкіряні), цей ФАКТ  свідчить про те, що та особа може підкинути під час проведення   обшуку необхідний для них предмет, який не бажаний для вас і   який вони намагаються у вас відшукати та вилучити.

  • потребувати від осіб, які будуть проводити обшук, щоб процедура огляду приміщень здійснювалась поступово, від одного приміщення до іншого. Спочатку оглядається одне приміщення, в якому під час його огляду знаходяться всі присутні, потім інше  за встановленим порядком. ПРИПИНЯТИ(НЕ ДОПУСКАТИ) дії осіб, які здійснюють обшук, які намагаються одночасно проводити обшук в різних приміщеннях, кабінетах;
  • слідкувати як самим так і попросити понятих, ЗА ОСОБАМИ, які будуть проводити обшук не підкидували сторонніх предметів(будь-яких) в місця проведення обшуку;
  • під час проведення обшуку, якщо ВИ не впевненні в своїх діях уникати, не надавати будь-яких пояснень, чи то усних(ведеться відеозапис) чи письмових особам(поліція, СБУ, прокуратура ін.);

Примітка: — краще надати пояснення після консультації   адвокатом.

  • якщо до початку, під час проведення обшуку, порушуються ваші права, процедура проведення обшуку, НЕГАЙНО про це прилюдно заявляти(їде відеозапис) і обов’язково  про всі порушення записати в ПРОТОКОЛІ  проведення обшуку, після закінчення проведення обшуку, АБО зробити запис в наступній редакції:

« В мене є зауваження відносно проведення обшуку. Перелік зауважень буде наданий на окремому аркуші на протязі трьох діб».  Вказуйте той час, за який Ви зможете надати зауваження. Не обов’язково три доби.

Якщо Ви не впевнені в результатах проведення обшуку, краще не вимагати проводити обшук відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу( чим більше буде здійснено процесуальних помилок, тим легше буде в майбутньому довести необхідну вам позицію).  Мовчати. Пояснень, усних, письмових не надавати, в Протоколі проведення обшуку обовязково записати наступне речення:

« В мене є зауваження відносно проведення обшуку.

Перелік    зауважень буде наданий на окремому аркуші».

Стаття 236 Кримінально-процесуального кодексу України, зобов’язує  проводити обшук в такому порядку:

1.Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен  

            відбуватися в час , коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям      

            особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що

виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

Примітка: — відповідно до частини 4, статті 223 Кримінально-процесуального

кодексу України : —   Проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з              22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків,                                          коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів                                                     кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

 2. Перед початком виконання ухвали слідчого судді на проведення обшуку,   особі, яка володіє житлом    чи іншим володінням, а за її відсутності — іншій   присутній особі повинна бути  пред’явлена ухвала і надана її копія.

3.Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його         закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог  тягне за собою передбачену законом відповідальність.

4.Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

5.Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

6.Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.

7.При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

8.Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

  1. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи  протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого   обшуку підлягають обов’язковій фіксації у відповідному протоколі.
  1. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.
  1. Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.
  1. Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності — повнолітньому членові її сім’ї або його представникові.
  1. При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.
  1. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

ПРИМІТКА( ВАЖЛИВО)

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

                        Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

                        У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов’язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.

Після тимчасового вилучення майна уповноважена службова особа зобов’язана забезпечити схоронність такого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

 

Адвокат Анатолій Фесенко

 конт.тел. (050)5930812

(097)8166900

Що краще, мати досвідченого адвоката або заплатити слідчому, прокурору?

Без досвідченого адвоката в кримінальному проваджені ризиковано покладатися на «отримані обіцянки» і контролювати  чи в потрібному напрямку рухається досудове або судове розслідування.

Наприклад, потерпілому покажуть  багато томів аркушів, «виконаної роботи», але за змістом в суді  це може виявиться – «мильним пузирем».  Для підозрюваного замість обіцяної постанови про закриття провадження — вручать обвинувальний акт, або навісять ще одну статтю. Для обвинуваченого замість умовного строку — позбавлення волі. В якості виправдання переведуть стрілки або на адвоката протилежної сторони, або на суддю.

Інколи трапляється, що адвокат сторони або навмисно(причини бувають різні),  або за відсутністю достатнього досвіту надає поради своєму клієнту, які в майбутньому погіршують його становище.

Отже рецепт в таких ситуаціях один, за можливості мати поряд досвідченого та «вмєняємого»  адвоката, який зможе за необхідності примусити слідчого, прокурора  виконати  необхідні для позитивного результату слідчі дії, або побудувати захист таким чином, щоб ви отримали очікуваний для вас результат, або вже в суді виправляти «допущені помилки».

Нещодавно, «живий приклад».

Потерпілий від рейдерського захоплення його частки в статутному капіталі підприємства відчувши щось «неприємне», звернувся до мене  за допомогою. Ознайомлення з матеріалами справи виявило,  ознаки «завуальованого» для майбутнього  виправдувального вироку. Співучасника злочину не чіпали. За допомогою юридичних маніпуляцій, підозрюваний своєчасно приховав своє майно, захистивши його від арешту, забрані «нібито» докази винуватості, в дійсності в суді можуть«лопнути».  Частково вдалося виправити помилки.

Змусили слідчого через суд внести в Єдиний реєстр досудових розслідувань інформацію до іншого співучасника злочину по двом статтям(справа № 234/10765/18, Краматорський міський суд). Додаткового «навісити» обвинуваченому ще одну статтю, як наслідок некваліфікованого захисту( справа № 234/9593/18, Краматорський міський суд).   Робота триває…

В інтересах потерпілого,  інформація тимчасово надана в такому форматі.

В відповідний час  розповімо про цей повчальний випадок більше.

Можу рекомендувати, якщо ви стали учасником кримінальних подій  і  Вам не байдуже своє положення,   підстраховуйтесь  послугами досвідченого адвоката, звертаючись  до нашого Адвокатського офісу.

Анатолій Фесенко

Споживачу не потрібно сплачувати судовий збір

Нещодавно  підготовлюючи апеляційну скаргу Клієнту на рішення Покровського міськрайонного суду про відмову у поверненні депозиту, зіткнувся з тим, що споживач вимушений був при подачі позову про стягнення суми боргу за депозитом з ПАТ «Укрінком», безпідставно сплатити за ухвалою суду судовий збір у розмірі -8000.00 грн., тільки для того, щоб йому відмовили в позові. В даному випадку  навіть представник позивача(адвокат), не відреагував належним чином.

Споживач вже  готовий був для подачі апеляційної скарги сплачувати судовий збір  у розмірі -12000.00 грн. (150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви). Але юридично правильно підготовлена нами апеляційна скарга, надала можливість споживачу уникнути сплати зайвої  чималої суми грошових коштів. ( справа №  235/915/17        від 06 березня 2018 року).

На жаль ще не всі судді, вміють правильно тлумачити та застосовувати Закони і зловживаючи своїми посадовими обов’язками відмовляють в прийнятті позовів, змушуючи громадян безпідставно сплачувати судовий збір, який на цей час для більшості населення є не досяжним, таким чином залишаючи людей без відповідного судового захисту.

Починаючи з 2018 року, Верховний суд України у новому складі суддів, змінив правову позицію колишнього Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ, Верховного суду України, розтлумачивши застосування Закону України «Про сплату судового збору» та Закону «Про захист прав споживачів», вказавши на те, що споживачі звертаючись до суду з позовами пов’язаними з порушенням їх прав, звільняються від сплати судового збору на всіх стадіях розгляду справи. З ухвалами Верховного суду 2018 року, можливо ознайомитись в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

В разі порушення прав споживача, продавцем, виконавцем послуг, банком і т.п., він має право звернутись до суду з позовом, в якому бажано посилатись на Закон України «Про захист прав споживачів» і на підставі частини 3 статті 22 Закону однозначно  не сплачувати судовий збір для подачі позовної заяви до суду,  не зважаючи на те,  що Закон України «Про судовий збір»  не містить в переліку осіб звільнених від сплати судового збору таку категорію як споживачі.

Споживачем Закон називає  фізичну особу, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію(послуги) для особистих потреб, безпосередньо не пов’язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов’язків найманого працівника.

Адвокат А. Фесенко

 

 

У БАНКУ було відсуджено суму 5млн.715 тис.173 грн.05 к.

ПАТ «Ощадбанк» звернувся з позовом до поручителя за кредитним договором про стягнення заборгованості у сумі – 8015226.63 грн. Суд першої інстанції не звертаючи увагу на усталену судову практику Верховного суду України стягнув, з поручителя фізичної особи, суму – 8 млн.15 тис.226 грн.63 коп. Завдяки злагодженим діям нашого Адвокатського офісу вдалось переконати Апеляційний суд Донецької області про помилковість рішення суду першої інстанції, в зв’язку з чим, 05 квітня 2018 року суд частково задовольнив апеляційну скаргу відповідача, та стягнув з останнього тільки -2300053.58 коп.

Але ми вважаємо рішення Апеляційного суду не є повністю об’єктивним, на яке буде подаватись касаційна скарга. (справа № 234/4524\15-ц, провадження 22-ц/775/451/2018).

Адвокат А.Фесенко

Порада для громадян у яких є одинокі родичі. Спадщина.

Якщо ваші  близькі родичи, здебільшого в літньому віці: — батько, мати, рідні брат, сестра, дід, баба, дядько, тітка інші родичі, проживають окремо від вас і можливо по одному,  знаходьте  більше часу і  цікавтеся  їх оточенням, з метою в майбутньому визначити потенційних «негідних спадкоємців», якими можуть виявитися їхні сусіди, знайомі, приятелі,  котрі  через суд можуть забрати у свою власність, в майбутньому, майно померлих ваших близьких родичів, усунувши Вас, добропорядних спадкоємців від спадкування.

В реальному житті це виглядає наступним чином.

Цивільним кодексом України передбачено п’ять черг спадкоємців за законом.  З першої по третю  і частково в п’яту чергу включені родичі спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно, причому родичі ближчого ступеня споріднення усувають від права спадкування родичів подальшого ступеня споріднення.

«Небезпечними» умовно кажучи, щодо споріднених осіб спадкодавця є четверта  і частково п’ята черги.

У четверту чергу спадкоємців за законом можуть бути включені за рішенням суду, особи які не відносяться до родичів спадкодавця, за умови, якщо вони доведуть в суді, що останні п’ять років до часу відкриття спадщини  проживали зі спадкодавцем однією сім’єю, тобто були з ним пов’язані спільним побутом, мали взаємні права та обов’язки.

В моїй адвокатський практиці доводилось стискатися з особами, які претендували на спадкоємця четвертої черги,  доводячи в суді, що вони з спадкоємцем проживали як чоловік та дружина в цивільному шлюбі. Навіть якщо  особа і доведе що вона проживала з померлим в цивільному шлюбі, це не надає їй права претендувати на спадкоємця першої черги в якості подружжя, або розраховувати на отримання спадщини при наявності спадкоємців першої, другої третьої черги.

Але є виключення, коли спадкоємець «четвертої черги» може розраховувати на отримання ½ частки всієї спадщини поряд з спадкоємцями першої, другої, третьої черги, за умови, якщо вона доведе в суді, що останні п’ять років  вона не тільки проживала з померлим однією сім’єю але і опікувалася, матеріально забезпечувала, надавала іншу допомогу спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

Для доведення цього факту використовується відповідний «набір доказів».

Умовно кажучи «небезпечною» є частково і п’ята черга спадкоємців за законом. Ними можуть виявитися неповнолітні або непрацездатні особи, не родичі померлого, які зможуть в суді довести, що вони останні п’ять років перебували на утриманні спадкодавця. Для доведення цього юридичного факту також використовується «відповідний набір» доказів.

Використання мною вислову «небезпечні» пов’язане з тим, що знаходяться «непорядні особи», які намагаються ввести в оману дійсних спадкоємців, суд, з метою заволодіти майном померлого.

Нещодавно за юридичною допомогою звернувся спадкоємець другої черги випадкового дізнавшись, що «знайома» його померлого брата, який проживав один, звернулась до суду з позовом про встановлення факту проживання однією сім’єю з померлим та визнання права власності на квартиру померлого. Тобто вона бажає довести в суді що є спадкоємцем четвертої черги і претендувати на ½ частки квартири, яка залишилась у спадщину, або доводити, що рідний брат померлого є «негідним» спадкоємцем і таким чином бажає «відхапати» всю квартиру. Хоча в дійсності спадкоємець за законом є порядною як людиною так родиною відносно померлого брата. Ось так буває.

Адвокат А. Фесенко

Как обезопасить себя от невозврата денежных средств Банком. СРОЧНО для ВКЛАДЧИКОВ БАНКОВ.

29 ноября 2017 года, Верховный суд Украины принял решение, которым разрешил Государственному банку Украины (ОЩАДБАНК) не возвращать вкладчику его депозитные денежные средства в сумме — 23127.11 евро (основную сумму задолженности, проценты за вкладом, 3% годовых).( Дело № 463/2111/14-ц, обнародовано — 07.12.2017 года)

Причина, по которой ОЩАДБАНК отказался возвращать вкладчику денежные средства и которою Суд признал поводом для невозврата денежных средств, следующая:

« …заявление на внесение наличности не относится к приходным кассовым документам, предусмотренных требованиями Инструкции о ведении кассовых операций банками Украины, и не удостоверяет факт принятия банком от ответчика наличности на вклад.

Кроме того, приобщенный к исковому заявлению договор на вклад «Депозитный» на имя физического лица, составленный по форме, несоответствующей типовым формам договоров о вкладе, утвержденных Постановлением правления ОАО «Государственный сберегательный банк Украины» № 131 от 15 апреля 2008 года и которые действовали на дату, указанную в договоре.

Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение денежной суммы на вкладной (депозитный) счет вкладчика подтверждено договором банковского вклада с выдачей сберегательной книжки или другого документа, отвечающего требованиям, установленным законом, другими нормативно-правовыми актами в сфере банковской деятельности (банковскими правилами) и обычаями делового оборота.

Такой документ должен содержать: наименование банка, осуществившего кассовую операцию, дату осуществления кассовой операции (в случае осуществления кассовой операции в послеоперационное время — время выполнения операции), а также подпись работника банка, принявшего наличные, и оттиск печати (штампа) или электронная подпись работника банка, заверенный электронной подписью САБ.

Предоставлены истцами квитанции в подтверждение внесения ими как вкладчиками средств на депозитные счета, не являются надлежащими и допустимыми доказательствами, поскольку не соответствуют требованиям, установленным нормативными актами в сфере банковской деятельности.

Согласно пункту 2.9 главы 2 раздела IV Инструкции о ведении кассовых операций банками в Украине, утвержденной постановлением Правления Национального банка Украины от 1 июня 2011 года № 174 и зарегистрированной в Министерстве юстиции Украины 25 июня 2011 года по № 790/19528, БАНК (филиал, отделение)обязан выдать клиенту после завершения приема наличных квитанцию (второй экземпляр приходного кассового ордера) или другой документ, подтверждающий внесение наличных в соответствующей платежной системе. Квитанция или другой документ, подтверждающий внесение наличных в соответствующей платежной системе, должно содержать наименование банка (филиала, отделения), совершивший кассовую операцию, дату осуществления кассовой операции (в случае осуществления кассовой операции в послеоперационное время — время выполнения операции или надпись или штамп «вечерняя» или «послеоперационное время»), а также подпись работника банка (филиала, отделения), который принял наличные , отпечаток печати (штампа) или электронную подпись работника банка (филиала, отделения), заверенный электронной подписью САБ».

В выше приведенном случае, безусловно, вина возлагается на сотрудников ОЩАДБАНКА, которые либо умышленно, либо по незнанию нарушили Инструкцию и ненадлежащим образом оформили соответствующие документы.

Что это значит для владчика, проигравшего судебный процесс и у которого «отобрали» деньги?

Он может обратиться в правоохранительные органы с заявлением, при условии, если есть основания и возможность доказать факт умышленного, незаконного удержания денежных средств, либо руководствуясь статьей 1172 Гражданского кодекса Украины, обращаться с иском в суд о возмещении юридическим лицом ущерба, причиненного их работником, либо обращаться в ЕСПЧ.

Для остальных владчиков, сигнал, о том, что банки, которые не дорожат своей репутацией и доверием клиентов, могут их «кидать» по такой «схеме».

Для судов, в производстве которых находятся подобные банковские споры, руководствоваться выше упомянутым постановлением Верховного суда Украины, отказывать в исках вкладчикам о возврате депозитных денежных средств.

Рекомендации.

Перед принятием решения о размещении денежных средств в определенном для себя банке, проверять его репутацию. Получать заблаговременно, консультацию адвоката либо приглашать его для сопровождения сделки. Для тех, у кого уже имеются депозитные вклады, руководствуясь выше упомянутой Инструкцией, проверить на сей день правильность оформленных документов и в случае их не соответствия, обратиться за юридической помощью для устранения в будущем факта не возврата ваших денежных средств.

В моей практике был случай, когда вкладчик(физлицо) обратился в филиал(структурное подразделение) банка к своему знакомому директору(управляющему) с предложением выгодного для него размещения денежных средств. В этом случае сработало «доверие», но не правильность оформления документов и прочее. Когда наступил срок возврата депозитных средств, «знакомый директор» уговорил продлить депозитный договор, выдав только проценты по депозиту. Таких «пролонгаций» было несколько с выдачей только процентов по депозитному вкладу. Затем директор (управляющий) исчез вместе с вкладом. Оказалось, что филиал банка на момент обращения вкладчика находился на стадии закрытия и у него не было полномочий на совершение подобной сделки.

Наш Адвокатский офис проконсультирует Вас по этому вопросу.

Адвокат А.Фесенко

Для військовослужбовців –контрактників. Строк дії особливого періоду в Україні

Актуальне питання для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом і не можуть звільнитись у зв’язку з його закінченням, на підставі того, що командування військової частини відмовляє їм в звільненні, посилаючись на дію в Україні – особливого періоду.

В період часу 2015-2016 роки, де які судді адміністративних судів, навіть ВАСУ ухвалювали рішення про задоволення позовів військовослужбовців і пов’язували дію особливого періоду з періодом мобілізації. Підготовлені мною декілька позовів(апеляційних скарг) для військовослужбовців, були задоволені.

Статистика судових рішень за 2017 рік для військовослужбовців –контрактників з приводу цього питання «погіршилась».

Підготовлюючи нещодавно апеляційну скаргу по цьому питанню, вимушений був неупереджено, об’єктивно дослідити три закони, якими керуються сторони в спорі:

— Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»;

— Закон України «Про оборону України»;

— Закон України «Про військовий обов’язок і військову службу»,

та зміст Указів Президента України про часткову мобілізацію, починаючи

з 18 березня 2014 року, з метою з’ясувати коли починається і коли закінчується дія –особливого періоду в України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», статті 1 Закону України « Про оборону України», особливий період в Україні настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Час мобілізації — строк проведення, порядок, обсяги, вид мобілізації(період), відповідно до частини 5, статті 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Воєнний час – це оголошення стану війни, початок воєнних дій, який закінчується у день і час припинення стану війни. Відповідно до статті 4 Закону України «Про оборону України», у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну, Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його до Верховної Ради України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни.

В трьох прийнятих Указах Президента України « Про часткову мобілізацію», від 18 березня 2014 року(№303/2014), від 07 травня 2014 року(№454/2014), від 24 липня 2014 року(№607/2014), не вказувалось про збройну агресію проти України або загрозу нападу на Україну. Доводилось до відома тільки про часткову мобілізацію строком на 45 днів.

В останньому на цей час Указі Президента України №15/2015 «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року, часткова мобілізація була проведена з метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України на рівні, що гарантує адекватне реагування на загрози національній безпеці держави, з строком проведення -210 діб. Збройна агресія проти України або загроза нападу на Україну, стан воєнного часу, стан війни в Указі не оголошувався.

Таким чином, відповідно до змісту Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про оборону України», особливий період в Україні починається з набранням чинності Указу Президента України « Про оголошення мобілізації» і діє на період проведення мобілізації. Особливий період може діяти і після закінчення мобілізації, за умови, якщо Президент України керуючись п.19 статті 106 Конституції України звернеться до Верховної Ради з поданням про оголошення стану війни, Верховна Рада України в свою чергу прийме відповідний Закон. Особливий період може діяти частково на відбудовний період після закінчення воєнних дій а також в період дії надзвичайного стану, який також вводиться в Україні або в окремих її місцевостях Указом Президента України.

26 вересня 2016 року, на офіційному Сайті Президента України о 14.49 год. була оприлюднена інформація про те, що Президент України підписав Указ «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час часткової мобілізації. Далі міститься така інформація: « Це остання черга звільнених у запас громадян, які були мобілізовані на військову службу у 2014-2015 роках під час дії особливого періоду».

Отже напрошується висновок з приводу того, що особливий період в Україні діяв на період оголошення та проведення мобілізації, а саме з 18 березня 2014 року по 06 вересня 2014 року та з 20 січня 2015 року протягом 210 днів.

Якщо пов’язувати дію особливого періоду з воєнними діями які відбуваються на Донбасі, знову ж таки керуючись змістом діючих Законів «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про оборону України», необхідно оголошувати стан війни, або вважати ЗАКОН УКРАЇНИ № 2268-VIII від 18.01.2018 р. «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України над тимчасово окупованими територіями в Донецькій та Луганській областях», офіційним документом, яким юридично підтверджується стан війни з Російською Федерацією, приймаючи до уваги, що в тексті Закону констатується факт збройної агресії Російської Федерації проти України, наслідком чого є тимчасова окупація частин території України.

Визначити, чи будуть адміністративні суди України застосовувати ЗАКОН УКРАЇНИ № 2268-VIII від 18.01.2018 р. в якості доказу дії особливого періоду в Україні, під час розгляду позовів військовослужбовців –контрактників, покаже час.

Питання про розірвання контракту з військовослужбовцем необхідно вирішувати в кожному окремому випадку, приймаючи до уваги, що строки дії контрактів вказувались різні, або на три роки, або на час дії особливого періоду та ін. Від формулювання тексту залежить період закінчення строку дії контракту.

Наш адвокатський офіс надає юридичну консультацію з питань можливості врегулювання спору про розірвання контракту військовослужбовцям.

Адвокат А.Фесенко